La responsabilidad del SII en el ataque Zombi

Un capítulo crucial en la historia del ataque zombi contra las arcas fiscales es el juicio que entabló el Servicio de Impuestos Internos (SII) en contra de la empresa Vital S.A. en 2005. Aunque el SII cuestionó a 47 empresas por usar esa estrategia para tributar menos de los que les correspondía, solo en dos casos recurrió a la justicia penal: con la norteamericana Johnson and Son (un juicio breve que no prosperó) y Vital. Con Juan Toro como director, el SII desplegó en esos años toda la artillería en contra de esta filial de Embotelladora Andina (entonces controlada por la familia Said y Coca Cola Company, entre sus directores tenía al presidente de la CPC, Juan Claro). Ante los tribunales buscó no solo recuperar el dinero, sino que los ejecutivos de esta empresa pagaran con cárcel.

Con ello, el SII quiso dar una señal clara a todos los grandes empresarios que habían recurrido a zombis, desde Sebastián Piñera hasta Julio Ponce Lerou, pasando por Andrónico Luksic, los Cueto, los Abumohor, los controladores de Falabella y del Grupo Penta. El mensaje fue: o pagaban los impuestos adeudados y renunciaban a usar las zombis que habían comprado, o se enfrentarían a la máquina judicial del SII, lo que implicaba juicio penal y escarnio público.

Hoy nos hemos acostumbrado a ver a grandes empresarios acusados de fraude y colusión, pero en los inicios de los años 2000, sin fiscales y con prensa poco incisiva en el área económica, tuvo un enorme impacto saber que el SII acusaba de evasión tributaria y fraude a una empresa cuyo principal controlador era José Said. Más aún: amenazaba con hacer lo mismo con los dueños de Penta, Carlos Alberto Délano y Carlos Lavín.

Una fuente reservada dijo a CIPER que Ricardo Escobar ordenó explícitamente detener la causa contra Vital S.A. “No se tramitará más para obtener condena”, habría sido la expresión textual de Escobar.

Dos años después de entablada la querella, el 33º Juzgado del Crimen resolvió que lo denunciado por el SII “no era constitutivo de delito” y la Corte de Apelaciones dictaminó el sobreseimiento de la causa. Ese final fue justamente lo que volvió crucial este juicio, pues se lo usó luego como argumento para validar todas las prácticas zombis. A diez años de ese dictamen, cuando CIPER inició esta investigación, muchos tributaristas argumentaron que el fallo de Vital mostraba que la práctica zombi era “perfectamente legal”: eludía impuestos sin vulnerar la letra de la ley.

Hay que indagar en la historia real de ese juicio para entender que esa conclusión no es veraz. El caso se verá en detalle más adelante, pero es importante tener claro que la querella presentada en la administración de Juan Toro, fue impulsada con convicción hasta el último día de su mandato. Su sucesor en el SII, el abogado Ricardo Escobar, actual socio del estudio Bofill y Escobar, imprimó un énfasis distinto: llegar a acuerdos con las empresas para asegurar el pago de impuestos. Así, la querella contra Vital fue literalmente abandonada por el SII. CIPER revisó el expediente de ese juicio y constató que desde que llegó Escobar, en marzo de 2006, el abogado del servicio a cargo de la causa presentó un solo escrito: su renuncia a la representación que tenía.

Esta investigación obtuvo testimonios indicando que Ricardo Escobar directamente ordenó que “la causa no se tramitara para obtener condena”.  En su respuesta, Escobar dijo a CIPER que nunca intervino directamente en esa ni en ninguna causa, pero admitió que su política general respecto de las zombis consistió en abandonar el frente judicial, tanto el civil como el penal, y negociar con las empresas. Esto se debió, dijo, a que varios juicios parecían encaminarse a derrotas, según un análisis hecho por la Subdirección Jurídica. Un fallo adverso en la Corte Suprema –afirmó- habría significado un precedente para que las zombis siguieran reclamando su derecho a existir. Por ello, optó por la vía de los acuerdos para acabar con la estirpe.

Lo cierto es que en este juicio emblemático, el equipo del Fisco se retiró de la cancha. Perdió por walkover, en una estrategia enfocada -según afirma Escobar- a salvar las arcas fiscales.

Por eso, cuando se dice que en la historia de las zombis la Justicia nunca encontró nada ilegal, hay que tener en cuenta que las convicciones de quienes dirigieron el SII fueron un factor crucial para que se perdiera el juicio contra Vital.

HABITACIONES OLVIDADAS

Los cuatro reportajes anteriores han mostrado que importantes empresarios chilenos pasaron más de 10 años construyendo zombis (entre 1990 y 2004 aproximadamente). Esta última entrega se enfoca en los 10 años en que el SII trató de terminar con esa estrategia (entre 1998 y 2008), periodo en que el organismo público fue comandado por tres directores de  signo muy distinto: Javier Etcheberry (1990-2001), Juan Toro (2002-2006) y Ricardo Escobar (2006-2010).

En una larga entrevista con CIPER Ricardo Escobar negó haber ordenado terminar la querella contra Vital. “Lo que dije fue: no hay que llegar a la Suprema con ninguna de estas causas, porque si alguien nos gana ahí, se hace fácil que otros ganen y el efecto va a ser desastroso”, explicó.

En los dos primeros periodos un hombre clave fue René García (88 años),  importante asesor del actual director Fernando Barraza. De baja estatura, anteojos gruesos y una vida gastada en el arte de leer y redactar normas tributarias, durante los ‘90 y buena parte de los ‘2000 ejerció su influencia dirigiendo una dependencia de tan bajo perfil como él: la Subdirección Normativa. Desde esa oficina llena de legajos, en el piso 5° del edificio central del SII, fuera del radar de la prensa pero visitado asiduamente por abogados y contadores, se  interpreta administrativamente la ley, esto es, se fijan los márgenes en los que las leyes tributarias se pueden usar.

Es una oficina crucial. A veces pasa que surgen negocios y los contribuyentes se preguntan si tal norma antigua se puede usar en ese nuevo escenario; otras veces las leyes han quedado mal hechas y astutos tributaristas aprovechan los loopholes para rebajar los impuestos de sus clientes. Lo más frecuente, según afirma la profesora emérita del Centro de Estudios Socio-Legales de la Universidad de Oxford, Doreen McBarnet, es que los tributarista no encuentren debilidades en la ley (como quien encuentra un billete en la calle), sino que construyen argumentos para debilitar la norma. Son argumentos que actúan como ganzúas y combos y abren forados en la ley, lo que no tiene nada de fortuito. Cualquiera sea el caso, en un diálogo con los bufetes privados, la Subdirección Normativa construye el edificio tributario real: no el que sale del Congreso, sino el que funciona en la cotidianeidad, en cada declaración de renta.

Rene García

René García recibiendo a los visitantes que acudieron al SII en el día del Patrimonio Nacional. Fuente: SII

García ha sido por décadas la gran voz normativa del SII. Pese a que no es abogado, su conocimiento del edificio legal es único. Un ejemplo ocurrió en 2002, cuando estalló el Caso MOP- GATE (el juicio por el pago de sobresueldos a 129 funcionarios públicos por trabajos que nunca se realizaron) y una esquirla ardiendo cayó en el SII y amenazó con quemar a todo el gabinete del gobierno de Ricardo Lagos.

La esquirla saltó de una entrevista al ex ministro de Obras Públicas, Carlos Cruz, en la que admitió que, además de su sueldo, recibía mensualmente un sobre con $1,8 millón que se registraba como “gastos de representación”. Cruz dijo que todos los ministros recibían esos “sobre- sueldos”. Dado que ese dinero aumentaba los ingresos de los funcionarios, estos debían incluir esos ingresos en sus declaraciones tributarias. Pero no lo hacían, por lo que la acusación de evasión sobrevoló las cabezas de todo el gabinete de Lagos, entre los que estaba la actual Presidenta, Michelle Bachelet.

“René García, que era el hombre histórico de la Subdirección Normativa, me preparaba los papeles, y nunca me dijo ‘mire, con esto se aumentan los usos de la pérdida’. No sé si a él le metieron estos goles, pero nunca firmé algo pensando en que se iba a usar para aumentar los tipos de pérdida”, dijo a CIPER Javier Etcheberry.

Los ojos se volvieron hacia Juan Toro. Y él, obviamente, miró a René García.

El SII demoró 15 días en emitir una respuesta: “Tratamiento tributario de los gastos de representación que indica”. En su resolución, Juan Toro determinó que esos sobres con sueldo no eran tributables y, por lo tanto, los ministros no eran evasores. Argumentó que, debido a que esos recursos provenían de los gastos reservados, esa reserva afectaba las atribuciones del servicio de conocer su uso. Y citó una norma de 1932, “el origen histórico” del uso de los gastos reservados, la que solo exige para rendirlos un “certificado de buena inversión” expedido por un funcionario competente “que declare que los fondos fueron bien y debidamente invertidos”.

Solo René García podía conocer esa norma del año 32, esa habitación abandonada del edificio tributario.  Eso explica por qué todos los directores lo mantenían en la Subdirección Normativa, hasta que llegó Ricardo Escobar, cuyo conocimiento de la norma rivalizaba con el de García y —dicen testigos— podía escribir de su puño y letra los dictámenes que en los mandatos de Etcheberry y Toro se redactaban en el piso 5.

EL 3066

En la ofensiva zombi, García también tuvo al menos dos actuaciones cruciales. Con una puso en riesgo las arcas públicas; con la otra logró revertir ese daño y asestarle un golpe a las zombis.

Como se  explicó en el reportaje anterior, el ataque zombi tuvo dos grandes oleadas. En la primera, entre 1990 y 1996, se utilizaron empresas originadas en la quiebra del Grupo Cruzat-Larraín. Con contabilidades ordenadas y unas deudas que tenían una parte real, esas zombis no generaron reparos en el SII, donde por entonces no se entendían bien las estrategias que desplegaba la elite.

Javier Etcheberry

Javier Etcheberry

-En los ‘90 existía una brecha muy grande entre lo que los abogados privados diseñaban y lo que nosotros estábamos en condiciones de entender -dijo a CIPER un funcionario que alcanzó puestos altos en el SII en esos años (ver reportaje).

Recién en 1998, cuando esa primera ola de zombisestaba causando una creciente merma tributaria, el SII comandado por Javier Etcheberry revisó el tema.

Ricardo Escobar, que en ese momento asesoraba al Ministerio de Hacienda en materias tributarias, dijo a CIPER que en 1998 Etcheberry le preguntó qué podían hacer. Escobar opinó que las empresas que usaban zombis estaban abusando y sugirió presentar un par de querellas para dar una señal. Etcheberry le dijo que eso no era una opción, porque el SII ya había aceptado muchas de esas operaciones y había devuelto una buena cantidad de impuestos. “Le sugerí entonces que hiciera un dictamen que aclarara el uso de la ley”, recordó en entrevista con CIPER. Su propuesta, reconoce Escobar, habría significado dar por perdidos todos los impuestos que los empresarios habían dejado de pagar hasta ese momento. Pero ese costo –agrega- era aceptable: habría detenido la ola que vino después.

Para algunos miembros del equipo anti zombis de Juan Toro, la llegada de Ricardo Escobar fue un balde de agua fría. Aunque había sido asesor ad honorem del Ministerio de Hacienda desde los ‘90, era visto como un contendor del SII.

Al final, ninguna de las propuestas de Escobar se acogió y el tiempo siguió corriendo. “Creo que hubo errores estratégicos en el manejo legal de este tema en la época de Javier (Etcheberry). Ahí se equivocaron en la solución”, afirmó Escobar a CIPER.

-Probablemente Ricardo Escobar me hizo las recomendaciones que señala. No lo recuerdo. Pero lo que sé es que, aunque no me parecía correcto el uso de las pérdidas, no considerábamos que había delito ahí y yo no era partidario de que el servicio se querellara sin tener piso -dijo Etcheberry a CIPER (ver recuadro).

Esa era la idea dominante cuando vino una segunda oleada de zombis. Originadas en empresas quebradas del grupo de Javier Vial, el ataque comenzó en 1999 y se extendió hasta 2004. Estas zombiscomo se ha dicho, eran un desastre contable y sus pérdidas eran muy cuestionables. El principal reparo: la mayor parte de sus pérdidas se originaban en deudas prescritas, que eran solo números en una contabilidad, pero que no ocasionaban perjuicio patrimonial porque no había ningún acreedor. Por ello, no era tan fácil presentar estas zombis para no pagar impuestos. Para que fueran aceptadas en el SII, hubo primero que sondear a la autoridad y sobre todo, generar un marco interpretativo.

Ese marco legal se construyó a través de consultas que diversos abogados y contadores ligados al negocio de Javier Vial hicieron a la Subdirección Normativa, el reino de René García. No se preguntaba si era posible usar pérdidas prescritas, sino que se hacían consultas parciales que en conjunto fueron generando el argumento de que las zombis de Vial se ajustaban ciento por ciento a la ley.

CIPER detectó al menos tres consultas que generaron tres oficios: el 2838, publicado en 1999, sobre los efectos del sobreseimiento de la quiebra en la deuda pendiente; el 4054, de ‘2000, que pregunta por los intereses de una deuda condonada; y el oficio 4474, de ‘2001, que indica cómo deben calcularse los intereses que quedó debiendo una empresa que quebró. Todos llevan la firma de Javier Etcheberry.

Visto desde ahora me doy cuenta de que estábamos desafiando al 1%. En ese tiempo no teníamos mucha conciencia de los poderes con los que nos estábamos metiendo, pero sí sentíamos que estábamos haciendo algo importante por Chile, al recuperar esos impuestos” dijo a CIPER un abogado que integró la fuerza de tarea que formó Toro en el SII.

El SII no percibió de inmediato el impacto de estos pronunciamientos. Sí lo hicieron las fuerza de ventas de zombis organizada por Vial y sus abogados al poder argumentar  a los potenciales compradores que estas zombis eran “perfectamente legales”. Para ‘2002, cuando asumió Juan Toro, esa nueva ola de zombis ya estaba lista para ser usada en la rebaja de grandes montos de impuestos. Vital era parte de esta camada y arrastraba una pérdida de $48 mil millones. Un monto importante, pero pequeño si se lo compara con los $940 mil millones de deuda que tenía San Patricio, sociedad que compró María Luisa Solari Falabella.

Javier Etcheberry dijo a CIPER no haber estado consciente de la importancia de esos dictámenes que emitió el SII bajo su dirección y se sorprendió del uso que se les dio:

-René García, que era el hombre histórico de la Subdirección Normativa, me preparaba los papeles, y nunca me dijo ‘mire, con esto se aumentan los usos de la pérdida’. No sé si a él le metieron estos goles, pero nunca firmé algo pensando en que se iba a usar para aumentar los tipos de pérdida.

Un funcionario que estuvo en el círculo más estrecho de Juan Toro al momento de estudiar el origen del problema zombi, presenció una escena que parece corroborar que para René García esos pronunciamientos fueron goles. Fue la reunión en la que García, con los dictámenes y documentos en mano, se dio cuenta de que los tributaristas ligados al Grupo Vial habían abierto una brecha en la ley usando los oficios que habían salido de su oficina.

-Don René se puso blanco y dijo: “¡Estos conchas de su madre!”. Don René es un hombre amable y no es frecuente verlo así –dijo el funcionario.

La palidez y la ira de García eran lógicas.  Cuando la Subdirección Normativa define los usos aceptables de la ley, no solo instala señales en el camino de los contribuyentes; tan importante como eso es que se limita la posibilidad del propio SII de reaccionar (por ejemplo, del Departamento Jurídico). Y dado que el SII tiene el monopolio de la acción penal en casos tributarios, todo el sistema queda paralizado.

En su querella contra Vital S.A., el SII acusó que la contabilidad de la empresa era “una contabilidad derechamente falsa, sin sustento de hecho ni de derecho, confeccionada solo con el propósito de dar apariencia legal a una supuesta pérdida tributaria, lo que constituye una conducta jurídicamente reprochable”.

Pero ese no habría sido el único motivo de su enojo. García habría sospechado que esos dictámenes se consiguieron con ayuda interna de la Subdirección Normativa. Esto nunca fue investigado, pero a varios de los profesionales que trabajaron luego en la caza de las zombis, les quedó la impresión de que algún funcionario que conocía las lógicas y procedimientos de esa subdirección, había guiado las preguntas de los tributaristas, de modo de conseguir dictámenes favorables sin despertar las sospechas de García.

En esa reunión en que García perdió el color, Toro propuso hacer un dictamen que corrigiera de ahí en adelante la interpretación que abrió la brecha. García, se sobrepuso al golpe y pudo “salir jugando”. Según las fuentes que consultó CIPER García sostuvo que eso no era una buena idea pues implicaba que todas las zombis que ya estaban funcionando y absorbiendo utilidades lograrían su cometido. Opinó, en cambio, que había que hacer un dictamen especial: uno que sostuviera que todo lo que se había hecho, siempre estuvo prohibido.

Ese fue el origen del dictamen 3066,el primer golpe contundente del SII contra las pretensiones elusivas de varias empresas y que desató las manos del organismo.

CIPER intentó hablar con René García para conocer su punto de vista sobre este capítulo, pero no quiso referirse a estos temas.

LA EMBESTIDA DE TORO

Neutralizados los dictámenes contradictorios, Juan Toro se lanzó en una ofensiva contra los usuarios de zombis. Formó una fuerza de tarea multidisciplinaria con funcionarios traídos de varias regiones y de distintas subdirecciones del SII. El equipo comenzó a trabajar usando los datos de empresas que habían registrado abruptamente la aparición de fuertes pérdidas. Más de 700 empresas se incluyeron en la lista inicial. El listado se redujo a 73 cuando se limitó a pérdidas que provenían de sociedades quebradas.

Parte central del trabajo realizado por el SII fue rastrear el origen de esas pérdidas. Todas las que nacían de intereses de deudas condonadas fueron cuestionadas siguiendo el oficio 3066. En esos casos, el paso siguiente fue recalcular las declaraciones y cobrar (liquidar) los impuestos correctos. Esto implicaba, además, llegar a acuerdos con las empresas para que renunciaran a usar las pérdidas que todavía arrastraban.

Los abogados de los ejecutivos de Vital -Hugo Rivera y Luis Ortiz Quiroga, entre otros-, reclamaron ante el tribunal por el escrito del SII que solicitaba periciar los documentos: “Protestamos enérgicamente frente a vuestra señoría de esas alusiones que pretenden poner en entredicho la seriedad de nuestro representado y la honestidad de quienes lo representan”, alegó Ortiz.

Sebastián Piñera, que tenía ambiciones políticas, pagó sin reclamar. Varios otros empresarios hicieron lo mismo. Pero también hubo quienes se resistieron, como los controladores de Penta y SQM. También los controladores de Vital, quienes presentaron un reclamo por el nuevo cálculo hecho por el SII.

Toro decidió dar una señal contundente: querellarse. Eligió Vital, una empresa grande cuya zombi era un desastre contable. Se presentó el 17 de julio de 2004 en el 33º Juzgado del Crimen de Santiago y la querella tuvo el efecto de una bomba entre los usuarios de zombis. El reclamo vino a través de los medios. “Said hizo lo que el 90% de los empresarios ha hecho en Chile en las últimas décadas. Si la tesis de Impuestos Internos se impone, las secuelas serán demoledoras en la clase empresarial”, declaró una fuente anónima en un artículo publicado en La Tercera en octubre de 2004 (“La cruzada de Eyzaguirre que inquieta a la elite empresarial”).

Al interior del SII la querella fue una señal de cohesión interna:

-Visto desde ahora me doy cuenta de que estábamos desafiando al 1%. En ese tiempo no teníamos mucha conciencia de eso, de los poderes con los que nos estábamos metiendo, pero sí sentíamos que estábamos haciendo algo importante por Chile, al recuperar esos impuestos, al parar esas estrategias – recordó un abogado que integró la fuerza de tarea que formó Toro en el SII.

La querella contra Vital se enfocó en sus principales ejecutivos, los que habían decidido que la zombi era un buen negocio: Jaime Andrés García Rioseco, vicepresidente ejecutivo de Embotelladora Andina y presidente del directorio de Vital; Pedro Pellegrini, gerente general del Grupo Andina; y Osvaldo GarayCésar Vargas y Augusto Veas, representantes legales de Vital. Estos cinco ejecutivos fueron acusados de vulnerar el artículo 97 del Código Tributario (inciso 1 del nº 4), que contempla penas de cárcel.

En la querella, el SII acusó que, con la compra de una zombi, Vital se fabricó una pérdida de $47.504 millones que correspondían exclusivamente a reajustes y correcciones monetarias de deudas que nunca se iban a pagar. Y se calculó en $3.040 millones el perjuicio tributario al Fisco. Citando el fallo del tribunal tributario, el SII acusó que la contabilidad de Vital “no solo es no fidedigna y distorsionada, sino que es una contabilidad derechamente falsa, sin sustento de hecho ni de derecho, confeccionada solo con el propósito de dar apariencia legal a una supuesta pérdida tributaria, lo que constituye una conducta jurídicamente reprochable”. El SII remató que se trataba de una “pseudo contabilidad, fraudulenta en su forma y fondo y confirma lo actuado por el SII en las liquidaciones reclamadas”.

La parte más delicada de la acusación surgió a partir de la revisión de los préstamos que dieron origen a la deuda de la zombi. A esos préstamos, en la contabilidad reconstruida se les aplicó la tasa máxima. El punto es que se trataba de préstamos entre empresas del mismo grupo de Javier Vial, por lo que para los abogados del SII no tenía sentido que el empresario se auto cobrara altos intereses.

La centralidad que tuvo la interpretación legal en el éxito de las zombis, parece darle la razón a la profesora McBarnet, cuando argumenta que si bien las chapucerías de los congresos explican algunos problemas en las leyes tributarias, estas se distorsionan principalmente por la interpretación astuta impulsada por grupos de abogados que escanean la ley y generan grietas.

La duda se transformó en certeza cuando al revisar los contratos originales de esos préstamos los investigadores del SII observaron que en todos ellos había una frase borrada con corrector. Poniendo el documento a contraluz, se podía leer que la frase borrada era: “renunciando a los intereses”.  El hallazgo se volvió clave: si esa frase no se hubiera borrado, la enorme pérdida de la zombi, construida a punta de intereses, habría desaparecido. Una duda subsistió: ¿cuándo se borro la frase? Para dilucidarlo, el SII solicitó un peritaje al Laboratorio de Criminalística de la Policía de Investigaciones (Lacrim).

Ya no era solo una disputa tributaria: se abría la puerta de la falsificación. Los abogados de los ejecutivos de Vital -Hugo Rivera y Luis Ortiz Quiroga, entre ellos-, reclamaron ante el tribunal por el escrito del SII solicitando periciar los documentos: “Protestamos enérgicamente frente a vuestra señoría de esas alusiones que pretenden poner en entredicho la seriedad de nuestro representado y la honestidad de quienes lo representan”, alegó Ortiz.

Así estaba la causa Vital cuando terminó el periodo de Toro y asumió Ricardo Escobar.

LA NEGOCIACIÓN

Para algunos miembros del equipo anti zombis de Toro, la llegada de Escobar fue un balde de agua fría. Aunque había sido asesor ad honorem del Ministerio de Hacienda desde los ‘90, era visto como un contendor del SII. Abogado del Estudio Langton Clark (1990-1994), luego independiente y después socio del Estudio Carey, al momento de ser nombrado por Michelle Bachelet tenía unas 20 causas en las que era contraparte de Impuesto Internos y a las que tuvo que renunciar con su designación. Debido a eso, tras la salida de Toro, hubo una semana en que el SII estuvo dirigido por René García en forma interina.

Sobre el rol de Escobar en la historia de las zombis esta investigación encontró dos versiones. Sus matices llevan a formarse juicios distintos respecto a por qué en la causa Vital el SII terminó perdiendo.

Para un importante ex funcionario a quien Escobar le pidió su salida, este llegó con una tarea clara: terminar con el juicio contra Vital. Según esta versión, Escobar ordenó no seguir alegando y con ello dejó morir la causa. Pero ocurrió un incidente. Por algún motivo, esa instrucción no llegó directamente hasta los abogados litigantes, quienes el 9 de junio de 2006 solicitaron una nueva diligencia: que Vital presentara documentos para determinar cuál era la contabilidad original de la zombi y si la reconstruida por Vital tenía algún asidero real.

En este punto del relato se suma otra fuente reservada del SII: Escobar estaba furioso y allí habría hecho explícita la orden de detener la causa. “No se tramitará más para obtener condena”, habría sido la expresión textual de Escobar. Esa estrategia habría sido resistida por el subdirector jurídico, Bernardo Lara, razón por la que Escobar lo habría despedido en agosto de 2006. En esta decisión habría influido también que Lara, por la desconfianza que tenía en las intenciones de Escobar, se habría negado a entregarle los estados de avance de todos los juicios que el SII llevaba respecto de las zombis (CIPER intentó obtener la versión de Bernardo Lara, quien regresó al cargo de subdirector jurídico del SII, pero no respondió a nuestros correos).

Los antecedentes recabados sugieren que es necesario observar constante y atentamente a la elite y a quienes trabajan para ella, grupo que el politólogo Jeffrey Winters ha llamado “la industria de la defensa de la riqueza”. Como la gran mayoría de las estrategias que juegan con los límites de la ley, la ingeniería tributaria necesaria para llevar adelante el ataque zombi fue una estrategia que solo los más ricos pudieron usar.

Lo que sí consta en el expediente es que un mes después de ese último escrito, uno de los abogados del SII en este juicio renunció dejando en su lugar a un abogado que presentó como “egresado de Derecho”. El mensaje fue claro: la querella ya no es importante para el SII. En efecto, la revisión del expediente  que realizó CIPER muestra que luego de la renuncia del abogado al patrocinio no hubo una nueva presentación ni requerimiento de parte del SII. Nada.

En una larga entrevista con CIPER, Escobar negó que hubiera llegado con la idea de terminar la querella contra Vital. También descartó que hubiera influido en esa u otra causa. “El director del SII no se mete en los juicios”, dijo. Y explicó que lo que sí hizo fue reaccionar ante un problema que encontró al llegar: la amenaza de que algunos casos —tanto las dos investigaciones penales como la decena de juicios civiles que examinaban jueces tributarios en primera instancia— se estuvieran tramitando mal y se perdieran:

-No sé cuál fue el caso que evidenció problemas, pero a partir de eso pedí un levantamiento completo de la situación de todos los juicios y una evaluación, sistematizada por grupos, para saber cosas básicas que no se sabían cuando llegué: cuántos casos eran, en qué tribunales estaban, qué avance tenían y qué probabilidades de éxito. Lo que hice fue sistematizar lo que hasta ese minuto estaba desordenado. Y el problema que apareció es que algunos contribuyentes estaban en etapa de apelación con posibilidades de ganar.

Ricardo Escobar

Ricardo Escobar

– ¿Vital, por ejemplo?

– No revisamos caso por caso, sino por categorías, por etapas de desarrollo. Lo que nos preocupaba era que una sentencia adversa de la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema, podía tener consecuencias devastadoras si, por ejemplo, la Suprema determinaba que la pérdida había sido bien ocupada. Eso podía no solo fortalecer la posición de las causas que teníamos en ese momento, sino también revivir las zombis que se habían neutralizado en la administración anterior. Y esto porque las pérdidas siguen ahí, no prescriben. Y el problema es que, si perdíamos, las empresas podían volver a intentar usarlas. Entonces, la consecuencia de perder estos casos que no estaban siendo gestionados en forma coordinada, sin seguimiento hasta que llegamos nosotros, era desastrosa.

– ¿Le dijo al equipo jurídico que en el juicio de Vital no se iba a litigar para conseguir condenas?

– Le reitero: para mí no había problemas de caso individuales. El asunto era que no perdiéramos. Porque daba lo mismo si ganábamos cinco y perdíamos uno, porque ese uno tenía implicancias para todo el conjunto que se seguía tramitando. Entonces, lo que dije fue: no hay que llegar a la Suprema. Si uno nos gana ahí, se hace fácil que otros ganen y el efecto es desastroso.

– Entiendo que Bernardo Lara se opuso a este cambio de foco y se resistió a que el juicio Vital muriera. ¿Lo despidió por este tema?

– Bernardo nunca me expresó una opinión en ese sentido. Por lo demás, el informe que mostró que varios casos tenían serios riesgos de perderse, se hizo en su subdirección. A Bernardo le pedí la renuncia luego de que perdiera en el Tribunal Constitucional un tema que él propuso y alegó (se refiere la implementación de un sistema de jueces delegados).

Escobar dijo a CIPER que la decisión de no avanzar en causas judiciales y sentarse a negociar con los contribuyentes no la tomó solo:

-Se la comuniqué al gobierno, específicamente a la subsecretaria de Hacienda, María Olivia Recart. Le dije cuál era la situación de desorden, cuál era el análisis. Le expliqué que iba a parar las acciones e iba a negociar. Le expliqué las implicancias que eso podía tener, que iba a haber noticias.

El gobierno, dijo Escobar a CIPER, estuvo de acuerdo.

Recart, consultada por CIPER, dijo no recordar tal conversación y puntualizó que el SII es un organismo autónomo que toma sus decisiones en forma independiente.

Escobar estructuró una fuerza de tarea como la de Toro, pero esta vez solo negociadora. Mientras tanto, con la cancha despejada, los defensores de Vital comenzaron a pedir el cierre de la investigación. En septiembre de 2006, Hugo Rivera argumentó que ya no había más que investigar, tal como lo mostraba “la circunstancia de que durante todo este tiempo la querellante no ha solicitado ninguna nueva diligencia de investigación”, frase que a los abogados del SII debe haberles sonado a burla.

Tras meses de silencio del SII, pero de permanentes solicitudes de los abogados defensores, el 3 de mayo de 2007 la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por Dobra Luksic, Manuel Valderrama y María Valencia, cerró el sumario. En la misma fecha la jueza Cecilia Venegas sobreseyó temporalmente la causa y el 10 del mismo mes vino el sobreseimiento definitivo.

Para entonces, el impacto de la querella contra Vital se había olvidado y el centenar de empresarios que había recurrido a zombis podía mirar tranquilo el fin de este ciclo. Se habían ahorrado importantes montos de impuestos y no habían sido expuestos a la evaluación pública por el uso de esta estrategia (como Sebastián Piñera, de cuyas exitosas operaciones zombis no se supo hasta el reportaje de CIPER; o Andrónico Luksic, cuyo negocio solo se ventiló en 2012 en The Clinic).

En ese momento, el balance del combate contra las zombis indicaba que de las 73 empresas en las que se concentró la investigación del SII, 25 habían sido neutralizadas durante la administración de Juan Toro y  22 bajo la de Ricardo Escobar. La tabla confeccionada por CIPER muestra que Toro fue más efectivo que Escobar tanto en los montos de impuestos recuperados, como en las perdidas que se rechazaron a las zombis (ver tabla).

¿Pagó Vital los impuestos que reclamaba el SII? Según constató CIPER al revisar el expediente, una parte de los impuestos fueron cancelados, en medio de la ofensiva de Toro. Miembros del equipo jurídico del SII de esos años, afirmaron a CIPER que la negociación que impulsó Escobar le permitió a Vital y a otras empresas usar parte de las pérdidas que habían comprado. El punto no pudo ser resuelto en conversación con Escobar, pues éste no recordaba detalles de ese caso.

Poco después de haber perdido el juicio contra Vital, la administración de Escobar estimó necesario darle un cierre público a toda la historia zombi y el SII le entregó a El Mercurio un balance general de la cacería. “SII ha investigado a 73 empresas que traspasaban utilidades a empresas en quiebra”, fue el título de la nota que destacó los montos de impuestos recuperados. Se omitieron varios hitos: la historia de desaciertos interpretativos del SII, que fue clave para la expansión de la estrategia zombi; la demora de Impuestos Internos en reaccionar, lo que permitió que prescribieran todas las operaciones hechas durante los ‘90; o el hecho de que la estrategia del garrote desplegada por Toro aparecía más efectiva que la de la negociación de Escobar.

Tampoco se mencionó lo más importante: que los impuestos recuperados tras 10 años de batalla eran simplemente lo que grandes y muy prósperas empresas habrían tenido que pagar si no fueran más listas y más decididas que la autoridad pública.

CONCLUSIONES: IDEAS SOBRE ESTA SERIE

Si los medios de comunicación tuvieran una sección especial para hechos que asquean al ciudadano común pero son legales (o se ubican astutamente en la frontera de lo legal), muchas cosas serían más claras.  Por ejemplo, se podría desplegar ahí los puntos clave del financiamiento ilegal de la política y el lector entendería rápidamente que aquello que se le informa causa daño a la democracia y es una vergüenza que difícilmente puede defenderse en público, pero sus autores  probablemente no tengan sanción penal, pues el principal perjuicio que ocasionaron (por ejemplo, dejar a las mayorías sin representación dándole una influencia mayor a quienes financian), no está contemplado en una ley especifica o es tan difícil de probar que el sistema bajará pronto los brazos.

Si los medios de comunicación tuvieran esta sección, probablemente muchos escándalos tributarios caerían ahí, como esta investigación sobre las empresas zombis. Y los medios se ahorrarían el espacio que ocupan los penalistas cuando arguyen que todo lo que han hecho sus clientes es “perfectamente legal”, porque al estar en esa zona se entendería que nadie disputa ese hecho (o al menos no es el punto central).

Nos concentraríamos entonces en algo que usualmente no se aborda: cómo es que la ley ya no puede castigar el daño social, o cómo lo “perfectamente legal” se ha transformado en sinónimo de perfectamente abusivo, parafraseando una expresión de la citada Doreen McBarnet (ver reportaje).

Podríamos salir entonces del estrecho modelo en que lo legal es bueno y lo ilegal malo, para ver con claridad cómo ciertas actuaciones legales sí ocasionan un daño social. Tendríamos que enfocarnos en algo que el debate público rara vez pone al centro: la historia de  de la ley. Y preguntarnos por qué pasa tan seguido –sobre todo el área tributaria– que el bien público que se quiere proteger (por ejemplo, el desarrollo de todo el país o el incentivo de las pymes) no se cautela y, en cambio, las normas terminan muchas veces beneficiando a los más ricos. Un resultado que si bien puede ser legal (pues cumple con la letra de la ley), nunca se debatió públicamente y nunca estuvo en el espíritu de la norma.

En el caso de las zombis, esto significa preguntarse qué ocurrió para que una norma que buscaba respaldar a las empresas que pasaban por momentos difíciles, se usara para algo que nadie planteó nunca abiertamente: para que los más ricos de Chile se libraran de pagar impuestos por las utilidades que obtenían, usando pérdidas ajenas que compraron a precio de liquidación.

Frecuentemente se escucha decir a los abogados tributaristas que cuando una ley no cumple con su tarea, cuando ellos pueden usar intersticios para hacerla operar de una manera distinta a la que la originó, la culpa es del Ejecutivo y del Congreso, de sus deficiencias técnicas que generan  leyes chapuceras. Pero la centralidad que tuvo la interpretación en el éxito de las zombis, como muestra la lucha que dio René García desde la Subdirección Normativa, parece darle la razón a la  profesora McBarnet, cuando argumenta, como otros abogados, que si bien la chapucería explica algunos problemas, “lo perfectamente legal” es principalmente el resultado de la interpretación astuta impulsada por grupos de abogados que escanean la ley y generan grietas a través de interpretaciones.

El argumento de McBarnet reordena los elementos. Sugiere que hay que mirar cómo se crean y se discuten las leyes, pero pone el foco también en los actores que intervienen en el proceso de interpretación. Sugiere que el problema crucial no es quién sabe más de derecho tributario, como muchos tributaristas repiten constantemente, sino de qué manera se entiende la ley: como algo que tiene sentido de fondo o como un argumento retórico, donde lo que importan son solo las palabras.

Esta investigación ha tratado de aprovechar la radiografía de la ofensiva zombi y su contraparte, para poner la mirada en las instituciones y empresas que interpretan la ley y que operan con casi nulo perfil y menos control público que aquellos que aparecen con un rol protagónico en la confección de la ley, como el Ejecutivo y el Congreso.

Los antecedentes recabados sugieren también que es necesario observar constante y atentamente a la elite y a quienes trabajan para ella, grupo que el politólogo Jeffrey Winters ha llamado “la industria de la defensa de la riqueza”. Como la gran mayoría de las estrategias que juegan con los límites de la ley, la ingeniería tributaria necesaria para llevar adelante el ataque zombi fue una estrategia que solo los más ricos pudieron usar.

Aquellos que naturalizan el uso de las zombis diciendo “es lo que hicieron todos en Chile”, olvidan un pequeño dato: fue una práctica pensada y ofrecida por los bufetes más importantes y, por lo tanto, de alto costo. La frase correcta es: “solo los más ricos usaron la estrategia zombi”. Aunque eso tampoco es exacto: de las 12 familias chilenas que la revista Forbes ubicó en 2015 en el topde las fortunas, esta investigación no encontró empresas zombis ni en manos de los Matte ni del Grupo Angelini ni de Horst Paulmann ni de Álvaro Saieh ni de Luis Enrique Yarur.

Si nuevas investigaciones encuentran esos vínculos, se demostrará que este trabajo no está completo; y también que la intuición de que esta estrategia sí fue una práctica de los más ricos es más cierta de lo que aquí se sostiene.

LA CONVICCIÓN DE ETCHEBERRY: CAMBIAR LA LEY

Durante la administración de Javier Etcheberry las zombis se expandieron sin que el SII hiciera gran cosa.  Etcheberry reconoció a CIPER  que, si bien hacia finales de la década del ’90 el problema parecía crecer, la única vía que le pareció correcta era un cambio legal. Y esa vía se concretó incluyendo en la reforma anti-evasión de 2001 algunas limitaciones para el uso de las pérdidas. Entre ellas, que las empresas que eran meros “cascarones” no podían hacer uso de las pérdidas, y tampoco las sociedades que cambiaban de giro (una pesquera como Tarapacá no se podía transformar en un holding de inversiones como Penta y pretender usar sus pérdidas).

Pero lo cierto es que esa reforma no cambió la práctica del uso de las pérdidas. Ello solo ocurrió con la reforma tributaria de Michelle Bachelet de 2014. La reforma de 2001 puso algunos requisitos que las empresas rápidamente pudieron sortear, y tuvo, estratégicamente, otro grave defecto. Dejó intacto el stock de zombis que ya estaban operando. Por una parte, dado que la retroactividad de las leyes es compleja (por un asunto de derechos adquiridos), la reforma hacía difícil —si no imposible— que el SII se querellara.

La lógica era la siguiente: si lo hecho a partir de 2001 quedaba expresamente prohibido, las empresas podían argumentar que antes de esa ley estaba autorizado. Una norma transitoria reforzaba este punto, remarcando que las limitaciones para el uso de las pérdidas se harían efectivas solo desde la publicación de la ley.

En su rol de asesor del ministerio de Hacienda, Ricardo Escobar también fue consultado para esta reforma. Recordó haber redactado las nuevas exigencias legales antizombi: “Lo hice porque me lo pidieron, pero yo les dije que no era una buena decisión. Con esa ley se cerraba la posibilidad de una querella”, dijo. Y reconoció que la ley no fue solución y que siguieron generándose zombis.

– ¿Usted redactó la norma transitoria?

– No. Y no sé quién la propuso -dijo Escobar a CIPER.

El abogado Ricardo Escobar dijo que ni en 1998 ni en 2001 le pareció que en el SII “había conciencia del tamaño del problema que esto significaba”.

Javier Etcheberry remarcó a CIPER que la ley no fue todo lo que hubiera querido. Aunque no lo recuerda con precisión, piensa que el artículo transitorio fue parte de “una transaca”: una cesión a la derecha para que apoyara con sus votos una reforma anti-evasión que contemplaba muchas otras áreas a las que se oponían con ferocidad.

-Me acuerdo que varios senadores de la derecha decían que, con esta reforma, el país se iba a acabar, se dañaba a las pymes, etc. La norma transitoria debe haber sido una exigencia de ellos, a cambio de darnos algunas herramientas antievasión -explicó Etcheberry.