El doble discurso del Banco de Chile en disputa con el Sernac

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bchile-230x230Entre marzo y abril ambas entidades presentarán sus pruebas en tribunales por cláusulas abusivas y cobro de comisiones. El banco, que sostiene que las comisiones no son interés, las trata como tal para fines tributarios.

El momento más complejo de los últimos años viven el Banco de Chile y su controlador Andrónico Luksic Craig. El Caso Caval lo tiene expuesto a tal nivel, que debió reconocer errores ante los trabajadores de la entidad financiera, aunque la polémica a nivel político sigue sacando ronchas.

Pero no es la única arista que complica al grupo. En los próximos dos meses se iniciará en los tribunales la etapa probatoria de la demanda que presentó en su contra el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) en febrero del año pasado, donde cuestionó cláusulas de sus contratos y conductas que, a su juicio, violan la Ley de Protección del Consumidor (LPC).

Un punto central de la demanda apunta a que el banco realiza cobros que no estarían permitidos por la ley. Esto, pues –según el servicio público– el banco cobra una comisión mensual y otra semestral por el uso de la línea de sobregiro pactado (una especie de línea de crédito de emergencia), todo esto adicional al interés que el cliente debe cancelar por el crédito que implica el uso de esa línea.

Para el Sernac, el cobro de dicha comisión no tiene una contraprestación efectiva (propia de una comisión) más allá del crédito mismo (que cubre la tasa de interés). Por ende, la comisión en la práctica es un interés y, si se sumara a la comisión, superaría la TMC, es decir, sería ilegal.

El banco rechazó de manera tajante la demanda en su respuesta al tribunal en 2014, criticándola duramente. Sobre el punto en concreto, el banco dijo que la comisión no es sólo el cobro por el mero uso del dinero sino que implica una serie de servicios y costos asociados.

No obstante, si bien ante el Sernac el banco dice que la comisión no es crédito, para efectos tributarios, su actuación sería distinta. El interés por los créditos en Chile no paga IVA (20%) y, de acuerdo a lo ordenado por el Servicio de Impuestos Internos, al menos desde 2001, las comisiones son consideradas interés y, por ende, tampoco pagan dicho tributo.

LA DISPUTA

Según cifras que entregó el banco en su respuesta, a enero de 2014 esta línea de sobregiro pactado había sido contratada por 703.055 cuentas corrientes, equivalentes al 20,8% de las mismas y el monto de dichas líneas llegaba a $ 24.000 millones. A enero de 2014, solo 30.665 de esas líneas había sido utilizada, representando un 21% del total.

El Banco de Chile respondió ante los tribunales que –en síntesis– la comisión no es un interés sino el cobro legítimo por un servicio adicional a los que entrega normalmente al cliente, distinto de la mera prestación del dinero y que implica costos específicos y adicionales para la entidad incluso antes de que la línea sea utilizada.

Entre ellos, indicó que por la sola contratación del servicio el banco debe incurrir en costos directos de venta, procesamiento en la apertura de los productos, atención de sucursales y, además, gastos de evaluaciones de riesgo y comportamiento del cliente.

Junto con ello, dijo que usa recursos tecnológicos y realiza provisiones por el 50% de la parte no girada de la línea. Asocia costos de capital por el 6% de la línea y genera una salida de caja esperada que afecta a sus índices de liquidez con impacto en el costo de fondo.

Pero, además, aseguró que al ser usada la línea de sobregiro incurre en costos adicionales de información (cartolas, distribución de cuentas, cálculo de interés), de constitución de nuevas provisiones (100% de la línea), costos de capitales que suben del 6% al 10% de la línea, además del referido costo de liquidez.

Para el juicio, el Sernac pidió un informe jurídico al abogado y rector de la Universidad Diego Portales, Carlos Peña, trabajo que hoy está siendo complementado y que será presentado en la etapa probatoria.

El informe de Peña reforzará los conceptos legales con los que el Sernac está convencido que derrotará al principal banco del país.

No obstante, el servicio público podría echar mano a una carta hasta ahora desconocida y que pone en duda la defensa legal de la entidad ligada al grupo Luksic.

LA RESOLUCIÓN DE ETCHEBERRY

El 3 de agosto del año 2001, el director del SII de ese entonces, Javier Etcheberry, emitió el oficio N° 3.266, donde abordó consultas de un cliente relativas a la no emisión de facturas en las comisiones cobradas por el uso de la tarjeta de crédito por parte de un banco.

Aunque en ella el SII aborda el caso de las tarjetas de crédito, extiende el análisis a toda forma de préstamo, por no existir una diferenciación legal a la forma que adopte la operación de crédito. De esa manera, establece que líneas de crédito o tarjetas también son préstamos y que lo que se cobre por sobre el capital adeudado es un interés, no un servicio y, por ende, el banco ve exento el pago del IVA por dichos créditos.

“El legislador ha declarado la exención del Impuesto al Valor Agregado para los  intereses provenientes de operaciones de crédito de cualquier naturaleza. Debido a que la ley no hace distinción alguna respecto a la forma que adopte la operación de crédito, debe entenderse que los intereses generados en virtud del crédito a que da lugar la utilización de tarjetas de crédito se encuentran exentos de IVA”, consigna la resolución del 2001.

Aun más, dicho Ordinario explica, al contribuyente que hizo la consulta, que la Circular 31 del 22 de mayo de 1981 impartió determinadas instrucciones en las que señala que “jurídicamente son consideradas como interés, las comisiones que se perciban, entre otras operaciones, por la apertura y mantención de líneas de crédito, ello en atención al concepto de interés contenido en la actualidad en el artículo 2 de la Ley 18.010 (LPC), sobre operaciones de crédito de dinero, el cual  dispone que en dichas operaciones no reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital”. Agrega que “en las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que reciba o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado”.

El SII deja más claro el asunto en dicho dictamen al señalar que “de esta manera, puesto que el concepto de interés contenido en la ley es amplio, comprendiendo toda suma que el acreedor recibe o tiene derecho a recibir a cualquier título por sobre el capital, las comisiones cobradas por los bancos e instituciones financieras a sus clientes por la apertura y mantención de líneas de crédito, dado que se encuentran indisolublemente asociadas a una línea de crédito, pasan a integrar, desde una  perspectiva jurídica, los intereses cobrados por dicha operación”.

Por este motivo –aseguran diversas fuentes cercanas al sector financiero–, los bancos hoy no pagan IVA por las comisiones que cobran por la apertura y mantención de líneas y tarjetas de crédito, incluyendo la línea de sobregiro pactado del Banco de Chile, modalidad de préstamos que es profusamente ofrecida por gran parte de los bancos en el país.

De hecho, en la respuesta a la demanda del Sernac, Banco de Chile enumera las líneas de crédito que, bajo distintos nombres, ofrecen otras entidades, y que tienen aparejadas comisiones que son similares a las que ellos cobran. En esa situación ubica a Santander, BCI, BBVA, CorpBanca, Itaú, Security, Scotiabank y Bice.

Sin embargo, pese a que para efectos tributarios Banco de Chile considera la comisión como interés, en el juicio con el Sernac defiende la posición contraria, es decir, que la comisión implica un servicio anexo al crédito mismo que representa la línea y, en consecuencia, no puede sumarse la comisión al interés.

En síntesis –dice el banco–, comisión no es interés, no se pueden sumar y el banco entonces no vulnera la Ley de Protección al Consumidor que impide cobrar más que la Tasa Máxima Convencional (TMC), límite que sería vulnerado ampliamente si se acumularán ambos cobros.

Desde el Sernac no quisieron abordar en detalle este punto, que podría inclinar la balanza en favor del servicio público más allá de la discusión jurídica que existe en el caso y donde se prevé que el banco de Luksic presentará numerosos estudios jurídicos para sustentar su posición.

Desde el banco no respondieron a las consultas hechas por este medio, ni confirmaron si para efectos tributarios consideraban la comisión un interés. Sin embargo, para un abogado que conoce en profundidad estos temas, el hecho de que el banco trate las comisiones como interés para efectos tributarios “es una confesión, un acto propio” que lo deja mal parado frente a los tribunales.

“No puede ser que sea un ahorro para el banco a nivel tributario y que no lo sea para el consumidor. En derecho, no es lícito actuar en forma contradictoria a tus actos previos. Es similar a una confesión espontánea o no buscada. Eso tiene valor probatorio y, de hecho, los bancos han achacado al Sernac actos propios en otros casos”.

Frente a este escenario, desde el Sernac se remitieron a indicar que “durante el proceso de esta demanda colectiva, hemos señalado como institución que el cobro de determinadas comisiones, a propósito de la línea de sobregiro pactado, no es procedente” y que, por ello, plantearon que “dichas comisiones, al ser improcedentes, deben considerarse interés, tal como está estipulado en la Ley 18.010, y por consiguiente, al sumarse a la tasa de interés ya pagada podría excederse la tasa máxima convencional”.

EFECTO EN LA INDUSTRIA

La disputa de Sernac con Banco de Chile sobre este tema no es la única a nivel de bancos ni tampoco en el sistema financiero.

Desde la administración del Gobierno anterior, en el Sernac se presentaron numerosas demandas colectivas contra empresas del retail y, junto con la acción contra el banco de Luksic, se iniciaron mediaciones colectivas con BCI, que también realizaba cobros similares a los del Chile, y en cuya práctica también incurrirían otros bancos.

Pero el Sernac, tal como reclamó Banco de Chile en su demanda, sólo los demandó a ellos. Las fuentes que conocen del proceso indican que se trata de estrategias del servicio público, el cual comúnmente opta por demandar a la entidad más representativa del mercado e inicia mediaciones colectivas con otros proveedores de créditos. El éxito que vaya obteniendo en el camino judicial con uno, creen fuentes bien informadas, irá allanando los caminos administrativos que se iniciaron con los otros actores.

Así estaría ocurriendo con BCI, que habría mostrado disposición a lograr un acuerdo con el servicio que dirige Ernesto Muñoz, aunque ya suman casi un año en dicho proceso.

Lo que pueda ocurrir en el proceso del Chile con Sernac también podría ser clave para la industria del retail, donde el crédito es parte relevante del negocio de algunas compañías, sobre todo en las de menor tamaño, como Hites, ABC Din, Corona y Dijon.

Una fuente que conoce de dichos procesos señala que históricamente esta industria cobró, además del interés, distintas comisiones, por mantención de líneas de crédito o simplemente cobros de comisiones del tipo “transaccionales”, donde la empresa factura un ingreso distinto al interés sólo en la medida que el cliente utilice el dinero ofrecido.

Esto ocurre en parte porque el segmento de clientes que aborda este sector tiene un nivel de riesgo más elevado que el que enfrenta la banca (son personas con ingresos menores y un perfil crediticio más precario, que las deja fuera de la órbita de potencial cliente bancario), por lo que requiere cobros adicionales para cubrir sus provisiones y mantener niveles de rentabilidad atractivos.

El problema radica, advierten otras fuentes del sector, en que el cobro de estas comisiones nunca ha sido regulado por ley en forma expresa y, por tanto, quedan espacios para que las empresas interpreten las normas existentes y se generen potenciales abusos al consumidor.

En este contexto, la reducción de la Tasa Máxima Convencional (TMC) en el Gobierno de Sebastián Piñera significó un impacto relevante para las empresas de retail, particularmente las de menor tamaño, siendo Falabella de las pocas compañías que ya no requiere realizar dichos cobros de comisiones –de tipo transaccional– por el tamaño que tiene, el perfil de mayor ingreso y cumplimiento en los pagos de sus clientes.

Y aunque el Sernac ya ha estado sentando el precedente de que cobrar comisiones a propósito de uso de línea de crédito es una práctica ilegal, aún no existen fallos judiciales que hayan zanjado por completo la disputa.

Según indican en el sector, si se hiciera efectivo el hecho de que cualquier proveedor de crédito sólo pueda cobrar la comisión de mantención de cuenta y el interés normal asociado a un préstamo, de cualquier tipo, con la restricción en el tope de la TMC, numerosas empresas se verían en serio riesgo de subsistencia.

El banco de Andrónico tendrá entonces el desafío de demostrar si su práctica es legal o si deberá dejar de implementarla, generando, de paso, un precedente potencialmente devastador para varias firmas del sector financiero.

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