La condena a Gaspar y la desconcertante lógica de Andrónico Luksic

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La querella criminal que generó la condena al diputado Gaspar Rivas no es la primera acción judicial que Andrónico Luksic «gana» en defensa de su honor.

A comienzos de los 90, el editor de la revista Análisis, Francisco Martorell, anunció la publicación de un libro titulado Impunidad Diplomática. Afirmaba que en él narraría pormenorizadamente las circunstancias que llevaron al retiro y exoneración del entonces embajador de Argentina en Chile, bajo cargos de intentos de extorsión a múltiples personalidades del quehacer nacional.

El libro, que aseguraba ser fruto de una larga y profunda investigación periodística, vinculaba a muchos chilenos ilustres a situaciones de libertinaje sexual, consumo colectivo de drogas y toda suerte de negociaciones impropias, pero nunca pudo ser ni distribuido ni vendido legalmente en Chile. Andrónico Luksic interpuso un recurso de protección para prohibirlo, argumentando, igual que ahora, la protección de su honra.

Pese a que en esa oportunidad Luksic obtuvo sentencias favorables en primera y segunda instancia, no es claro lo que ganó con el recurso.

Primero, porque muchas personas, sin darse siquiera el trabajo de leer el libro, dieron por sentado que figuraba en la selecta lista de invitados a las fiestas de la embajada argentina, que estas habían existido y que él era uno de los protagonistas de las mismas.

Segundo, porque la censura fue el mejor golpe publicitario que la obra pudiera recibir, rápidamente capitalizado por las editoriales piratas y los vendedores ambulantes (hasta el día de hoy), y por las librerías argentinas, que ofrecían un envío transfronterizo «discreto, seguro y rápido».

Tercero, y más relevante, es que el caso fue llevado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que consideró la medida adoptada como un acto de censura previa incompatible con un sistema democrático y vulneratoria de la libertad de expresión.

El Gobierno de entonces, incómodo ante tan duro reproche, se escudó en la autonomía de los tribunales, pero se vio obligado a llevar adelante una profunda modernización del estatuto de la actividad periodística, que hoy beneficia a todos los chilenos, pero en forma muy especial al propio Andrónico Luksic, en cuanto dueño de un medio de comunicación.

Asimismo, la condena generada por el caso obligó a un cambio profundo en los criterios de interpretación constitucional de nuestros tribunales que, entre otras cosas, permitían justificar actos de censura previa y dar primacía a la honra por sobre la libertad de expresión en asuntos de claro interés público (fundado en la tesis de la jerarquía numérica rígida de los derechos consagrados en el Art. 19).

Por todo ello, el caso «Luksic, Andrónico versus Martorell, Francisco», es materia obligada en cualquier Facultad de Derecho del país, mostrando cómo la lógica de la censura es, muchas veces, levemente morbosa y contraproducente. En el caso analizado, los detalles descritos en el libro parecen tan poco convincentes, que es probable que, sin la prohibición, hubiese sido un fracaso editorial o, al menos, hubiese caído rápidamente en el olvido, y con poco crédito a cuestas.

El de la querella y condena por injurias que afectó al diputado Gaspar Rivas tiene muchos elementos en común con el caso anterior.

En lo estratégico, porque ha magnificado un hecho menor que, sin mediación de la querella, a estas alturas estaría más bien olvidado (ni yo estaría escribiendo ni usted leyendo sobre el tema).

En lo jurídico, el principal elemento común de ambos casos es la equivocada idea de que Luksic, por no detentar un cargo público, juega con las mismas reglas que cualquier persona de la calle, cuando existe consenso mundial de que el concepto de «figura pública» supera con creces el ámbito de lo estatal e incluye a los protagonistas de los escándalos políticos. Sin tener claro que los estándares de protección de la honra y la privacidad en estos casos son mucho menores, los tribunales y gobiernos podrían adoptar medidas contrarias a la libertad de expresión, información y opinión, entorpecedoras del escrutinio público y, al final del día, contrarias a la democracia.

En efecto, en los dos casos acá comentados, la libertad de expresión goza de la mayor protección constitucionalmente permitida, pues giran en torno a materias que son de máximo interés de la ciudadanía: conflictos de interés y lobby; relaciones diplomáticas con países vecinos; zonas de convergencia entre política, prensa y negocios, escándalos públicos, privilegios ilegítimos, discursos de doble estándar, entre otros.

 Un diputado desconocido que, gracias a Andrónico Luksic, hoy cuenta con un activo político altamente diferenciador, que ni con muchos millones de dólares resultaría posible construir. Un empresario con el que ningún político quiere aparecer vinculado, ni siquiera en fotos. Un dueño de un canal de televisión que se expone a ser acusado de no respetar los principios de la libertad de expresión. Una mujer (la madre del empresario) que, luego de hacer la más alta donación a la Teletón, y de modo muy injusto, es barrida a pifias frente a todo el país.

La maquinaria democrática requiere que sobre estos asuntos no exista ningún miedo para informar y opinar, y debiendo incluso favorecer el desarrollo de un debate «libre, desinhibido y robusto».

Para reforzar lo anterior, desde hace siglos los parlamentarios gozan de inmunidad respecto de sus declaraciones, cualesquiera que estas sean. Hay quienes señalan que dicha protección solo se refiere a lo que se diga «en la Sala» del Congreso, pero ello resulta absurdo y sin sentido, por la sencilla razón de que la actividad política no solo se realiza «en Sala». El diálogo con la ciudadanía requiere la intermediación y amplificación de los medios de comunicación. Además, en el caso particular del diputado Gaspar, las entrevistas que dio luego de sus declaraciones en una sesión de la Cámara de Diputados, no son otra cosa que una extensión y desarrollo de su intervención inicial –propia de la función parlamentaria y del desempeño de su cargo–, relacionados con sucesos públicos, recientes y de máxima relevancia social y, por lo mismo, dignos de protección en cualquier democracia.

Por otra parte, el delito de injurias es una figura cuya legitimidad y utilización son duramente cuestionados a nivel global y, por ello, tiende a desaparecer como tipo penal.

Tanto la Corte Europea de Derechos Humanos como la Interamericana, por citar solo dos referentes de peso, propician activamente su derogación y recomiendan a los jueces no aplicarlos, por el riesgo que tienen de generar un efecto silenciador, que normalmente se extenderá más allá del caso concreto (¿actuará con la misma libertad Yerko Puchento después del diputado Gaspar?).

Siguiendo estas recomendaciones, el proyecto de ley de protección de la honra y vida privada de las personas (presentado por el Gobierno luego de la condena recibida por el caso Luksic/Martorell) propone terminar con la injuria como tipo penal, para reemplazarla por una falta civil. (Sobre la incompatibilidad de los delitos de injurias y calumnias con un sistema democrático y la recomendación de derogarlas y, en subsidio, no aplicarlas, ver, a modo de ejemplo:  https://www.cidh.oas.org/basicos/basicos13.htm; o http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=135&lID=2).

Finalmente, el argumento de que Gaspar es un político, mientras Andrónico no, parece el error más grueso de todos. Sería más correcto decir que Luksic no es un «par» del diputado, como él mismo lo recordó en su video. En efecto, muchos políticos lo buscan y le piden «audiencias» y «ayuda», mientras otros tantos ocupan sus cargos gracias al apoyo financiero que les otorgara (por lo que al menos le guardarán gratitud, pienso yo), lo que de suyo justifica un escrutinio y exposición pública mayor, en desmedro de la protección de su honra y privacidad. Además, hay más argumentos: Andrónico Luksic es un conocido empleador de políticos, ex políticos y personas relacionadas a los mismos, y ha sido protagonista central del caso Caval, el escándalo más relevante del último Gobierno (hay quienes afirman que él mismo detuvo la retroexcavadora mediante la filtración del caso, aunque parece una tesis demasiado novelesca).

Bajo todas esas circunstancias, y teniendo inversiones que dependen significativamente de las leyes y las políticas regulatorias, Andrónico Luksic no puede aspirar a un estándar de protección a su honra y privacidad más intenso que el de otras figuras públicas, menos relevantes que él.

Por todo ello, tal como pasó en «Luksic vs. Martorell», es probable que la sentencia contra Gaspar Rivas termine significando una nueva condena a Chile por parte de los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos. Y en ella se tendrá a la vista que se permitió a los querellantes pedir tres años de cárcel, en el mismo país donde los casos de megacolusión no tienen penas, y donde las sanciones de la «Ley Emilia» fueron consideradas «desproporcionadas» y contrarias a derecho por parte de nuestro Tribunal Constitucional. Todo ello, sin contar que este tipo de sentencias, al suspender temporalmente al afectado de su cargo, tienen la capacidad adicional de modificar los cuórums y correlaciones de fuerzas en el Congreso Nacional, entregando una maquiavélica pero eficaz herramienta de acción política.

Veamos ahora la suerte del diputado Gaspar y lo que ha ganado con la querella.

Primero: al no tener antecedentes penales, siempre supo que ni en el peor escenario cumpliría condena real (de hecho, tuvieron que ser los propios abogados querellantes quienes le recordaran al juez esta circunstancia, porque su defensa ni siquiera lo mencionó).

Segundo: el caso Luksic le permitió a Gaspar dejar de ser un diputado casi anónimo (el propio Andrónico declaró en el juicio que antes de que lo insultara ni siquiera sabía de su existencia), para convertirse (hasta ahora) en el único político independiente que apuntó con el dedo a uno de los hombres más ricos y cuestionados de Chile, luego de lo cual fue perseguido por el mismo, y condenado.

Bajo esa lógica, la querella fue el mejor aporte de campaña que Andrónico Luksic pudo haberle hecho. No muchos años atrás, el diputado Carlos Bombal aprovechó una confrontación similar con el presidente de la Corte Suprema para montar su exitosa campaña senatorial por la Región Metropolitana. Pero ni Andrónico Luksic es Servando Jordán, ni Gaspar es Bombal, ni –sobre todo– cuenta con el apoyo político/profesional/financiero y la capacidad de reacción que requiere una operación política de esa envergadura. No obstante, la «donación no monetaria» persiste y no sería raro que Gaspar montara su próxima campaña con fotos de Andrónico Luksic y lemas del tipo «Gaspar contra la corrupción», «Gaspar se atreve» o «Tres años de cárcel pidió para callarme».

Por todo lo anterior, no puede cuestionársele del todo haber jugado su defensa con tan «malas cartas», al punto de casi facilitar su condena. El propio Andrónico Luksic , en el punto más álgido del caso Caval, hizo lo propio al viralizar un video cuya calidad, estética y contenido dejaban mucho que desear. Este mostraba a un hombre dolido e impotente que, por ejemplo, se defendía del insulto de «hijo de puta» (del diputado Gaspar) señalando que él tenía dos mamás y que ambas eran muy buenas (entre otras afirmaciones de talante similar).

Pero nuestro análisis no pude detenerse en lo literal y obvio. Dado el ambiente y temperatura de la calle de aquellos días (donde lo que dijo el diputado Gaspar era lo más suave que se escuchaba), Andrónico Luksic solo podía aspirar, como máximo, a sembrar dudas sobre su capacidad para ser el «rey de los delincuentes de cuello y corbata» (el otro insulto de Gaspar). En eso el video sí fue efectivo, al menos relativamente. Luego de verlo, la opinión de muchas personas cambió para decir: «No puedo creerlo. Alguien que compró la idea de hacer ese video, no es capaz de montar una red de corrupción. Es de los que pisan el palito. Hasta daba un poco de pena». Y obviamente, dentro de los males disponibles, es mejor ser acusado de «poco avispado» que de «rey de los delincuentes».

Qué tenemos hoy día: un diputado que será sancionado con una pena que cumplirá sin mayores dificultades y sin mayor dolor (salvo la posible pérdida de la dieta parlamentaria). Un hombre público, vinculado a los negocios, a las comunicaciones y a la política, que intentó meter preso por tres años a un diputado de la República que lo insultó y lo cuestionó por sus acciones de carácter público. Un buen caso para presentar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, generando publicidad durante todo el tiempo que dure dicha tramitación. Una posible nueva condena contra Chile por aplicar las leyes en modo contrario a la libertad de expresión y a los Tratados Internacionales que nos hemos comprometido a respetar.

Un diputado desconocido que, gracias a Andrónico Luksic, hoy cuenta con un activo político altamente diferenciador, que ni con muchos millones de dólares resultaría posible construir. Un empresario con el que ningún político quiere aparecer vinculado, ni siquiera en fotos. Un dueño de un canal de televisión que se expone a ser acusado de no respetar los principios de la libertad de expresión. Una mujer (la madre del empresario) que, luego de hacer la más alta donación a la Teletón, y de modo muy injusto, es barrida a pifias frente a todo el país.

La opinión pública aún no entiende las cartas que Andrónico Luksic juega en este caso, ni sus objetivos y motivaciones, pero sospecha que las posibilidades son principalmente dos: o va ocho veces más adelante que todos nosotros y hace un sofisticado juego que nadie alcanza a adivinar, o ha invertido poco y mal en asesores legales y de imagen. Quien escribe estas reflexiones no lo tiene claro. ¿Ninguna de las anteriores?